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législation, administration/exécution (incluant l'activité de gouverner) et juridiction, inspirées de l'œuvre de Montesquieu et systématisées par Raymond Carré de Malberg comme "les diverses activités de l'Etat, en tant que manifestations différentes de la puissance étatique".

une même fonction peut être exercée par plusieurs organe : la fonction de législation par exemple peut être partagée entre le gouvernement et le parlement, lorsqu'ils disposent tous les deux de la faculté d'amender un projet ou une proposition de loi.

il désigne à la foi la fonction et l'organe. Certains auteurs proposent donc d'ajouter une "fonction gouvernementale" reprenant la distinction historique entre "administrer" et "gouverner". Cependant, au sens strict (création ou application du droit), cette fonction de présente pas de spécificité particulières, les organes exécutifs produisant à la fois des actes réglementaires (fonction d'exécution) et co-créant des actes législatifs (fonction législative).

"fonction-moyen" (les actes de l'Etat et "fonction-fin" (les buts : bon ordre, bonnes relations de voisinage, bien être). Selon lui, ces "fins se reflètent, pour ainsi dire, en [ces actes], et […] leur prise en considération contribue directement à les éclairer et à les faire comprendre", sans pour autant sortir du plan juridique.

correspond au règne de la loi. La IIIe République française (1875-1940) incarne parfaitement l'Etat légal, régime dans lequel le droit organise le règne de la loi, acte  général et impersonnel voté par un parlement élu au suffrage universel (masculin).

La suprématie du Parlement, organe central du système juridique

La loi comme garantie contre l'arbitraire, héritage direct de la révolution française, "expression de la volonté générale" (art 6 de la DDHC de 1789) : c'est le règne du "légicentrisme", la loi étant comprise et vécue comme la norme au-dessus de tout ;

La "constitution Grévy" (1879), par laquelle le président de la République renonce à la compétence de dissolution du Parlement, confirmant ainsi l'hégémonie de l'organe parlementaire, qui use de la fonction législative.

Elle dénonce l'omnipotence parlementaire comme un danger plutôt qu'une garantie contre l'arbitraire, et opère une remise en cause sur deux plans :

Sur le plan des théories de la souveraineté : substitution progressive de la théorie de la souveraineté de l'Etat (Esmein) à celle de la souveraineté nationale, permettant de relativiser l'importance du corps électoral et du corps législatif.

Sur le plan des conceptions de la représentation : les publicistes cherchent à limiter les effets du suffrage universel "inorganisé" et à restaurer l'équilibre des pouvoirs, perdu de vue dans le système de l'Etat légal.

le juge est peu à peu promu au rang de garant essentiel des libertés et de l'ordre juridique. Les recours juridictionnels sont censé assurer la sécurité des administrés face à l'interventionnisme étatique et aux risques de la décentralisation. L'Etat de droit s'impose alors comme l'achèvement de la Révolution française et la condition d'effectivité du droit public, qui donne à l'Etat les moyens de sa légitimité.

renvoie à l'idée de la soumission de l'Etat au droit, inspiré à la fois de la conception libérale allemande au Rechtsstaat et de la Rule of law anglo-saxonne, impliquant la prééminence du droit.

opposition entre deux courants philosophiques des XVIIIe et XIXe siècles :

Les libéraux, avec Kant comme chef de file : pour eux, l'Etat de droit renvoie à la rationalité, à la liberté, et implique qu'il poursuit des buts que les représentants du souverain participent à définir.

Les anti-libéraux, avec Friedrich Julius Stahl : pour eux, la notion est dépolitisée et se résume à l'idée que le droit ne signifie rien d'autre que la forme d'action de la puissance, réduisant l'Etat de droit à un agencement de compétences, de formes et de procédures.

l'Etat de droit renvoie à une somme de droits subjectifs, lesquels doivent être garantis.

Cette évolution entraîne une réflexion sur la place du juge dans l'Etat de droit. Peu à peu apparait l'idée novatrice selon laquelle "la loi ne peut plus être hors de portée de la justice", ce qui remet notamment en cause le légicentrisme français", et constituant le support de garantie des droits, elle doit pouvoir faire l'objet d'un contrôle, notamment de constitutionnalité. Dans ce contexte, l'indépendance de la justice devient l'une des conditions sine qua non de l'émergence d'une Etat de droit.

Le principe de primauté de la Constitution et sa garantie juridictionnelle

La soumission de l'Administration et de la justice à la loi et au droit

La réserve de la loi (obligation d'agir selon une base légale suffisante par voie réglementaire)

Le principe d'applicabilité immédiate des droits fondamentaux (ne pas avoir besoin d'une norme de concrétisation pour produire des effets.

La séparation des pouvoirs

La sécurité juridique (prévisibilité des règles, non-rétroactivité des lois sauf pour les lois pénales plus douces, exigence de clarté des normes)

La responsabilité de la puissance publique

Le principe de proportionnalité

Le droit au recours et les garanties procédurales

Une déclinaison formelle : le principe de "légalité" au sens large, c’est-à-dire la nécessité pour le juge de faire respecter la hiérarchie des normes juridiques

Une déclinaison matérielle : la traduction dans le droit positif du contenu énuméré dans la matrice de d'Etat de droit.

Démocratie : la démocratie porte sur la sélection et la légitimation du pouvoir politique (la Constitution comme instrument de gouvernement). L'Etat de droit, en revanche, porte sur les limites à l'exercice du pouvoir (la Constitution comme instrument de modération). Comme le souligne la doctrine, "la démocratie n'est donc pas une condition de l'Etat de droit", mais "l'Etat de droit est bien une condition de la démocratie moderne" (Jouanjan), celle qui distingue l'Etat de la société, laquelle ne peut exister que par le mécanisme de la représentation. Démocratie et Etat de droit sont donc reliés, puisque le second met en tension la première en posant "des limites à l'expression populaire, […] en même temps [qu'il est] condition de cette expression".

Séparation des pouvoirs : la séparation des pouvoirs s'inclut progressivement dans l'Etat de droit pour deux raisons principales :
Elle est un moyen de limiter le pouvoir de l'Etat
Elle permet de garantir l'indépendance du juge

une anthropologie pessimiste partagée par les libéraux, dont les traits essentiels sont : "l'homme est faible; l'homme est mauvais". Le pouvoir politique, bien qu'indispensable pour protéger les hommes les uns des autres, représente un danger car il est exercé par des hommes faibles et mauvais, et il est source d'une puissance incommensurable. Comme l'observe Montesquieu dans une formule devenue célèbre : "c'est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser."

"si les hommes étaient des anges, il ne serait pas besoin de gouvernement ; si les hommes étaient gouvernés par des anges, il ne faudrait aucun contrôle extérieur ou intérieur sur le gouvernement." (the fedralist paper)

sera de prévenir les abus et les dérives des gouvernants corruptibles en neutralisant leur vices par un agencement institutionnel adéquat. pour modérer la puissance publique, la Constitution va donc a minima agencer le pouvoir selon les modalités précédemment esquissées, procédant ainsi à la séparation des pouvoirs. elle va également, souvent (mais pas toujours), garantir des droits et des libertés.

(ou "grande rébellion") de 1642-1651, qui voit l'exécution du roi Charles 1er et l'instauration d'une République dirigée par olivier Cromwell, a nourri chez certains philosophes comme James Harrington et Locke une critique libérale envers le despotisme au nom de la liberté politique. la célèbre formule de Montesquieu résume, le siècle suivant, ce dessin ; "pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. (le l'esprit des lois)

l'enjeu est d'endiguer l'abus du pouvoir étatique en suscitant dispositif de contrôle mutuel entre la faculté de statuer et de celle d'empêcher. cette perspective nourrit l'idée d'une opposition à l'absolutisme au profit d'une sorte de "division du travail" politique durant l'exercice du pouvoir.

la fonction de législation : celle de composer des règles générales et impersonnelles, en élaborant la loi

La fonction d'administration/exécutive : celle d'exécuter la loi qui, du fait de sa généralité, doit souvent faire l'objet de mesures d'application concrètes. par exemple, la loi peut créer des bourses de l'enseignement supérieur, mais elle renvoie au pouvoir exécutif le soin de fixer les modalités précises de versement (critère, montant, procédure de demande…)

la fonction de juridiction : celle de sanctionner les violations de la loi

de séparer, de distribuer l'exercice du pouvoir, soit, d'un point de vue juridique, de distribuer l'exercice de ces fonctions juridiques (qui témoignent de l'activité juridique de l'Etat) entre plusieurs organes de l'Etat.

la règle de la spécialisation : trois organes étatiques différents doivent exercer les trois fonctions juridiques de l'Etat. chaque organe doit exercer une seule fonction, mais l'exercer tout entière, sans se mêler des autres fonctions.

la règle de l'indépendance : les fonctions ne restaient pas longtemps spécialisées si l'une d'elles pouvait exercer des pressions sur le titulaire de l'autre. l'indépendance rend toute pression, révocation ou dépendance impossible.

Le résultat attendu serait un "équilibre" mutuel entre les organes. cependant, en pratique, la fonction législative, détenue par une assemblée représentant le souverain, domine la fonction exécutive, la loi étant exécutée par le règlement.

"pouvoir" législatif : exercé par une assemblée unique, élue au suffrage universel pour un an, afin que le peuple ne soit pas lié trop longtemps par son vote.
L'article 53 prévoit que le corps législatif propose les lois et rend les décrets :

Les décrets (textes sur les matières d'administration courante) sont définitifs dès leur vote

Les lois (actes tranchant des questions importantes) doivent être acceptées par le peuple : le projet voté par l'assemblée est envoyé aux assemblées primaires. Si, dans les quarante jours suivants, dans la moitié des départements plus un, un dixièmes des assemblées primaires n'a pas protesté, le projet devient loi. Dans le cas contraire, toutes les assemblées primaires sont convoquées pour décider.

conçu comme un agent de l'assemblée, non comme un véritable pouvoir

Il est collégial (24 membres) pour l'affaiblir et acéphale

Il est élu par le Corps législatif sur une liste de 85 candidats désignés par les assemblées électorales

Il n'a aucun moyen d'action sur l'assemblée (pas d'initiatives des lois, pas de véto, pas de possibilités de dissoudre la représentation nationale)

la séparation des pouvoirs doit être comprise pour ce qu'elle est : un "principe essentiellement négatif" de l'organisation du pouvoir (M. Troper). Sa portée se limite en effet à prescrire ce qu'il ne faut pas faire. Peu importe la manière (spécialisation ou balance des pouvoirs ; indépendance ou collaboration), il ne faut pas que les pouvoirs de l'Etat soient confiés à un seul.

N'a ni inventé ni découvert la séparation des pouvoirs. On la trouve déjà chez Locke : "ce serait provoquer une tentation trop forte pour la fragilité humaine, sujette à l'ambition que de confier à ceux -là même qui ont déjà le pouvoir de faire les lois, celui de les faire exécuter."

Il est d'ailleurs frappant de constater que Rousseau, souvent considéré aujourd'hui comme un adversaire de Montesquieu et de la séparation des pouvoirs énonce une formule semblable : "il n'est pas bon que celui qui fait les lois les exécute, ni que le corps du peuple détourne son attention des vues générales pour les donner aux objets particuliers."

Un principe uniquement négatif : il ne faut pas accorder tous les pouvoirs à un seul, parce qu'il en abuserait. Il faut éviter à tout prix le cumul, qui serait le despotisme même

La séparation n'implique pas la spécialisation: la spécialisation est une manière de satisfaire un principe, mais seulement l'une d'entre elles

L'absence d'exigence d'indépendance ou d'équilibre : dès lors que les pouvoirs sont répartis entre plusieurs, les despotisme et impossible

à la seule spécialisation des fonctions, c'est parce qu'un autre système a été préconisé par les démocrates : la "balance des pouvoirs". Dans l'esprit de ces partisans, le titulaire de la fonction législative devait être le peuple lui-même ou ses représentants. c'est donc le système exposé par Rousseau et ses successeurs.

Ses partisans reprochent au procédé de la spécialisation d'être instable, car le titulaire de la fonction législative exercera une prédominance si forte sur l'organe exécutif qu'il sera en mesure de concentrer entre ses mains l'exercice des deux fonctions, c’est-à-dire de devenir despotique.

Elle consiste à délaisser un "équilibre", non pas entre un organe législatif et un organe exécutif, mais entre plusieurs organes qui participent

Une chambre élue : la chambre des communes

Une chambre nobiliaire : la chambre des lords

Le roi, qui exerce par ailleurs, mais seul, la fonction exécutive, et dispose d'un droit de veto

Dans ce système, il n'y a pas de spécialisation, mais le principe de la séparation des pouvoirs est préservé, puisqu'aucun organe n'exerce tous les pouvoirs.

Lors de la Constituante (1789-1791), les monarchiens ne parviendront pas à imposer le principe de la balance des pouvoirs dans sa forme anglaise. Le texte adopté conservait cependant l'économie générale du système :

une chambre unique qui adoptait les lois

Un roi avec un véto suspensif (valable un maximum pour six ans) : le roi participait donc à la fonction législative, en tant que "représentant constitutionnel", au même titre que l'AN, "représentant un souverain"

Le roi exerçait seul la fonction exécutive, à ceci près qu'aucun de ses actes n'était valide s'il n'était pas contresigné (fait d'apposer une signature à côté de la signature du premier pour que l'acte signé soit valide dans l'ordre juridique) par un ministre.

La séparation des pouvoirs verticale : répartition entre un échelon central/fédéral et un échelon décentralisé/fédéré

La séparation des pouvoirs horizontale : répartition au sein d'un même échelon (législatif, exécutif, juridictionnel).

n'est plus adaptée aux régimes modernes, qui utilisent des techniques d'action réciproques. On parle désormais de :

"Séparation rigide des pouvoirs" : autorités mutuellement indépendantes (ex: Congrès américain indissoluble par le Président, mais la spécialisation n'est guère vérifiée : le Président dispose d'un droit de véto temporaire)

Séparation souple des pouvoirs" : autorités plus ou moins spécialisées (ex : président fédéral allemand peut dissoudre le Bundestag, tandis que le Gouvernement peut être censuré par le Bundestag, mais le président ne peut opposer de véto législatif)

la soumission de l'autorité militaire au pouvoir politique n'a rien d'une évidence. En effet, les forces armées sont les seules à détenir les armes de l'Etat et à avoir la capacité de faire usage de la violence étatique. Pourtant, en démocratie, les "sociétés civiques" ont triomphé des "sociétés prétoriennes" dominées par les armes. Dans ce cadre, la suprématie du gouvernement civil sur l'autorité militaire est un principe constitutionnel de l'organisation de l'Etat démocratique (L. Klein) 

Absence d'autonomie décisionnelle de l'autorité militaire : celle-ci est essentiellement obéissante" (art 12, Titre IV, Constitution des 3-4 septembre 1791). On assiste donc à une "dégradation" du statut constitutionnel de l'armée, réduite à une administration soumise à l'exécutif civil (ministères, commissions)

Imposition d'un régime juridique d'origine civile : même si l'armée dispose d'un ordre juridique juridique propre, essentiellement disciplinaire, distinct de l'ordre juridique propre, essentiellement disciplinaire, distinct de l'ordre juridique qui produit son cadre législatif et réglementaire. Il existe donc une maitrise civile des nominations et une soumission au droit commun, excluant toute autonomie normative militaire (ex : interdiction de la loi martiale)

Modèle parlementaire : responsabilité politique du Gouvernement devant la Parlement

Modèle étasunien : oversight du législatif, soit le droit d'enquêter et de contrôler l'administration présidentielle par le Congrès, sans que l'un ne puisse dissoudre (Président) ou censurer (Congrès) l'autre.

"le militaire obéit moins à son chef qu'au droit". La suprématie civile se fond alors dans la suprématie de la loi. C'est la raison pour laquelle l'article 12 de la DDHC dispose que "la garantie des droits de l'homme et du citoyen nécessite une force publique ; cette force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux à qui elle est confiée". 

En 1995, l'affaire Michael G. New illustre ce dilemme : un officier refuse d'obéir à un ordre présidentiel jugé illégal (opération en Macédoine). Les juridictions militaires, puis civiles, ont dû recourir à la doctrine de la "Political Question" pour éviter de remettre en cause l'appréciation politique de la hiérarchie (déclaration d'incompétence du juge).

repose sur les juges. Ce sont les décisions du Conseil d'Etat, de la Cour suprême ou de la Cour constitutionnelle (Allemagne) qui donnent sa substance concrète au principe, même si ce travail demeure inachevé.

es constitutions révolutionnaires françaises comprenaient toutes une déclaration des droits. Comme l'écrivait Carl Schmitt (juriste allemand, adhérant au parti nazi avant d'en être exclu au cours des années 1930) : "l'histoire des droits fondamentaux commence […] avec les déclarations produites par les Etats américains au XVIIIe siècle lorsqu'ils acquirent leur indépendance par rapport à l'Angleterre. C'est là vraiment […] le début de l'ère démocratique, plus exactement de l'ère libérale et de l'Etat de droit moderne des libertés bourgeoises." (théorie de la Constitution)

La Déclaration des droits de l'Etat de Virginie du 12 juin 1776

En France, la DDHC, d'esprit individualiste et bourgeois , est proclamée par l'AN constituante le 26 aout 1789. Longue d'un préambule et de 17 articles, elle proclame notamment la liberté, la propriété, la sureté et le droit de résistance à l'oppression comme droits "naturels et imprescriptibles de l'Homme".

une rupture majeure avec les textes qui l'ont précédée (les déclarations américaines n'étaient pas universelles : les Américains ne prétendaient pas, contrairement aux révolutionnaires français, légiférer pour l'humanité tout entière, mais plus modestement pour les habitants et citoyens de tel ou tel Etat.

de droits "naturels". Cette qualification n'est pas neutre : elle signifie que les droits en cause sont indissociablement rattachés à la nature humaine. Dit autrement, ce ne sont pas des droits discrétionnairement octroyés par l'Etat, auquel, au contraire, ils préexistent.

ces droits ; elle ne fait que les reconnaitre. En droit, elle n'a donc pas valeur constitutive, mais simplement valeur déclarative. La conséquence ultime de cette construction intellectuelle devient alors évidente : l'Etat n'a aucune prise sur ces droits, qui s'imposent à lui. Il ne les a pas créés ; il ne peut donc ni leur porter atteinte, ni les retirer. 

la constitution limite ( au même titre qu'elle le distribue) le pouvoir. Elle le limite dans la mesure où énoncer des droits, c'est, dans le même temps, énoncer des obligations à l'égard de l' Etat (au premier rang). Cependant, pour que la Constitution soit respectée en pratique, elle doit être garantie, ce qui nous conduit à faire désormais l'objet d'une analyse ultérieure sur la nature juridique de la Constitution comme norme suprême.